In fase di conversione del Decreto Legge 22/2020 (Il Decreto Scuola), il Senato (vedi qui leg.18.pdl.camera.2525.18PDL0102350) ha inserito l’articolo 7 ter che, evidentemente dettato dalla necessità di effettuare con urgenza gli interventi sugli edifici scolastici ( anche in vista della prossima riapertura), assegna ai Sindaci ed ai Presidenti delle Province il ruolo di “Commissari” ai sensi dell’articolo 4 commi 2 e 3 del Decreto Legge 32/2019 ( lo Sblocca cantieri )

Ora, poiché il “Decreto Scuola” deve essere convertito in legge entro il 7 giugno 2020, sembra evidente come la Camera dei Deputati non potrà apportare modifiche al testo licenziato dal Senato della Repubblica.

Per cui l’articolo 7 ter diventerà legge, ed i Sindaci ed i Presidenti delle Province/Città Metropolitane avranno i più ampi poteri per accelerare al massimo gli interventi sull’edilizia scolastica. Ecco il testo.

Articolo 7-ter. (Misure urgenti per interventi di riqualificazione dell’edilizia scolastica)

1. Al fine di garantire la rapida esecuzione di interventi di edilizia scolastica, anche in relazione all’emergenza da COVID 19, fino al 31 dicembre 2020 i sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane operano, nel rispetto dei princìpi derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea, con i poteri dei commissari di cui all’articolo 4, commi 2 e 3, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, ivi inclusa la deroga alle seguenti disposizioni: a) articoli 32, commi 8, 9, 11 e 12, 33, comma 1, 37, 77, 78 e 95, comma 3, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; b) articolo 60 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con riferimento al termine minimo per la ricezione delle offerte per tutte le procedure sino alle soglie di cui all’articolo 35, comma 1, del medesimo decreto legislativo, che è stabilito in dieci giorni dalla data di trasmissione del bando di gara.
2. I contratti stipulati ai sensi del comma 1 sono sottoposti a condizione risolutiva ove sopravvenga documentazione interdittiva.
3. Per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni delle aree occorrenti per l’esecuzione degli interventi di edilizia scolastica, i sindaci e i presidenti delle pro-vince e delle città metropolitane, con proprio decreto, provvedono alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso dei suoli anche con la sola presenza di due rappresentanti della regione o degli enti territoriali interessati, prescindendo da ogni altro adempimento. Il medesimo decreto vale come atto impositivo del vincolo preordinato all’esproprio e dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’intervento.
4. I sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane: a) vigilano sulla realizzazione dell’opera e sul rispetto della tempistica programmata; b) possono promuovere gli accordi di programma e le conferenze di servizi, o parteciparvi, anche attraverso un proprio delegato; c) possono invitare alle conferenze di servizi tra le amministrazioni interessate anche soggetti privati, qualora ne ravvisino la necessità; d) promuovono l’attivazione degli strumenti necessari per il reperimento delle risorse.

Come visto sopra i poteri conferiti ai sensi dell’articolo 4 commi 2 e 3 dello “sblocca cantieri” sono molto ampi, e viene da chiedersi se, sulla base delle intenzioni sinora espresse, quello dell’edilizia scolastica non rappresenti il primo vero banco di prova di un nuovo modello di gestione degli appalti. Un modello teso a “semplificare” e velocizzare le procedure. Un piccolo “Modello Genova”?

Ma fu vera accelerazione e semplificazione?

A me, spiace dirlo, pare che alla fine, oltre a constatare la novità della nuova figura del “Sindaco/Presidente Commissario per l’edilizia scolastica”, non sia possibile rinvenire un intervento normativo in grado di produrre la rapidità richiesta.

A partire dalla durata della norma. Cosa significa infatti fino al 31 dicembre 2020 i sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane operano, nel rispetto dei princìpi derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea, con i poteri dei commissari…?.

Ed il 1 gennaio 2021 cosa accade per le opere che fossero in corso? Il Sindaco Commissario continua a svolgere i propri compiti o no?  Sarebbe stato opportuno prevedere almeno che le funzioni di Commissario proseguano sino al collaudo delle opere, in maniera da evitare potenziali vuoti di competenza.

Poi, per proseguire sulle procedure tipiche del Codice, suscitano dubbi le previsioni sulle deroghe previste dalla norma.

Dal combinato disposto dell’articolo 4 commi 2 e 3 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 con l’articolo 7 ter del “Decreto Scuola” si rileva infatti come  i Commissari siano individuati come stazioni appaltanti.

In tale ruolo, essi possono derogare al Codice dei Contratti (Per l’esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159…).

Per cui il richiamo alla deroga sugli articoli 32, commi 8, 9, 11 e 12, 33, comma 1, 37, 77, 78 e 95, comma 3, del codice dei contratti appare persino ridondante ( tra l’altro l’articolo 37 comma 4 e l’articolo 77 del Codice sono sospesi fino al 31 dicembre 2020). O forse rappresenta una schematica indicazione dell’iter da seguire: il Sindaco incarica i progettisti selezionandoli al massimo ribasso, approva il progetto, espleta procedure di gara senza ricorrere a centrali di committenza, ricorrendo al minor prezzo, senza Commissioni Giudicatrici ( ma se viene utilizzato il minor prezzo non ce n’è bisogno) e senza attendere il decorso del periodo di stand still o l’aggiudicazione definitiva.

Se questo è il percorso, la constatazione è quella di una serie di indicazioni non coordinate tra di loro, che rischiano di creare più problemi ( in particolare accendendo possibili cause di contenzioso) rispetto a quelli che vorrebbero risolvere.

Mi riferisco in tal senso anche alla criptica previsione per cui una tra le deroghe è quella relativa all’ articolo 60 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con riferimento al termine minimo per la ricezione delle offerte per tutte le procedure sino alle soglie di cui all’articolo 35, comma 1, del medesimo decreto legislativo, che è stabilito in dieci giorni dalla data di trasmissione del bando di gara.

Ora, se come detto il Commissario può derogare al Codice dei Contratti, per quale motivo si stabilisce che per tutte le procedure sino alle soglie di cui all’articolo 35, comma 1occorre “trasmettere” un bando di gara?  Il richiamo all’articolo 60 ed alla “trasmissione del bando” indica forse che sotto le soglie comunitarie occorre effettuare “soltanto” procedure aperte ( attualmente previste dall’articolo 36 come obbligatorie solo per i lavori nella fascia tra 1.000.000 di euro e 5.350.000)? Oppure la norma deve applicarsi soltanto in caso di procedure aperte “sottosoglia”? O forse la norma doveva riferirsi agli appalti sopra soglia e si tratta di un mero errore ( “sino” è stato inserito al posto di “oltre” )?

Per essere più chiari facciamo il caso di un appalto di 900.000 euro. Il Sindaco Commissario può applicare l’articolo 36 del Codice ed espletare procedura negoziata di cui all’articolo 63 con consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, oppure deve operare con una procedura aperta?  Fossi Sindaco non avrei dubbi, applicherei l’articolo 36 a dritto.

E contemporaneamente, però, mi porrei anche il problema dell’ampiezza effettiva dei poteri commissariali. Ossia, e se invece di invitare quindici imprese ne selezionassi “soltanto” cinque ( sia perché l’articolo 4 dello sblocca cantieri mi consente la deroga più ampia al Codice sia perché l’articolo 63 prevede al comma 6  che nella negoziata senza bando vengano individuate cinque imprese) sarei in un quadro di legittimità o no?

Sugli affidamenti non viene data alcuna indicazione per cui la norma, per come formulata, apre problematiche applicative di non poco conto.

Si tralascia poi ( ma meriterebbe un approfondimento apposito) l’ormai acclarata mania di nominare Commissari un po’ ovunque, mettendo in discussione il principio di separazione tra politica e gestione, mescolando in maniera confusa procedure e competenze.

Si lascia anche in disparte il nodo delle risorse che gli Enti Locali potranno destinare all’edilizia scolastica ( lo scenario non è bello).

Quello che preme evidenziare è come, dovendo attuare una serie di interventi urgenti sulle scuole, poteva essere ipotizzabile ( stante l’eccezionalità della situazione)  prevedere che, ad esempio, gli interventi sull’edilizia scolastica potessero  essere effettuati da subito, anche in deroga ai programmi annuali delle opere pubbliche ( operando successivamente un meccanismo tipo “ratifica”) purché dotati della necessaria copertura finanziaria.

Poteva essere previsto, in chiave di semplificazione, un contenuto “minimo” del progetto da mettere in gara, naturalmente integrabile sulla base delle peculiarità dell’intervento e delle conseguenti valutazioni tecniche.

E poteva essere opportuno prevedere ( visto il limitato tempo di applicazione della norma) in trenta giorni il termine per ottenere i pareri degli Organi preposti alla tutela di beni culturali e paesaggistici sul progetto, con successivo silenzio assenso.

Quanto poi alle procedure di affidamento la stessa Anac ha suggerito in questi giorni  di introdurre una norma che fino al 31 dicembre permetta alle amministrazioni di ricorrere motivatamente alle procedure di urgenza ed emergenza già consentite dal Codice. Sarebbe stato sufficiente ascoltare l’Autorità!.

Oppure fare riferimento all’articolo 9del DL 12/09/2014, n. 133 convertito con modifiche nella Legge 11 novembre 2014, n. 164 ( il cosiddetto Sblocca-Italia) che prevedeva come  i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria potessero essere affidati dalle stazioni appaltanti secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6 ( procedura negoziata) del “vecchio” Codice, con invito rivolto ad almeno dieci operatori economici.

Insomma, il mio personale timore è quello di un’occasione perduta su interventi, quelli sull’edilizia scolastica, di assoluta priorità.  Speriamo di sbagliarsi. da giurisprudenzappalti.it